【建纬观点】联合体协议签订后能否变更？

在回答联合体协议能否变更的问题之前，我们首先必须要搞清楚联合体协议变更的原因，即联合体协议为什么要进行变更。在笔者看来，联合体协议需要进行变更的原因可能包括以下几种情形：

1．联合体协议过于简单，具体实施过程中需要进行细化补充。

目前工程项目实践中，供参考的联合体协议示范文本大多较为简洁。九部委发布的《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>暂行规定》中提供的《联合体协议书》示范文本仅包含6条协议条款^[1]。显然，过于简单的联合体协议，无法对联合体成员之间的权利义务关系进行详细约定，难以满足实际需要。

2．联合体之间的分工（广义）需要进行变更。

具体可能存在的情形包括：

3．联合体协议的“被动式”调整。

具体可能存在的情形包括：

在讨论完联合体变更原因的几种常见情形的基础上，我们需要进一步讨论联合体协议变更的效力范围。联合体协议是仅在联合体成员之间发生效力吗？联合体协议只是联合体内部的事情吗？

从联合体协议本身来看，合同具有相对性。联合体协议从形式上看，并非三方协议。根据《民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”因此，如果仅从联合体协议的形式要件上分析，似乎只关系到联合体成员之间的权利义务。

但是，联合体协议往往作为发包人与联合体承揽方之间工程总承包合同的附件，属于工程总承包合同的一个组成部分，也涉及到项目发包人的利益。根据《招标投标法》第三十一条第三款的规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《示范文本》第4.6.3项规定：“联合体协议经发包人确认后作为合同附件。”因此，无论是否招投标，联合体协议所涉及的内部分工，都可能影响到发包人最终对于该联合体的选择，涉及到发包人利益的实现。

同时，对于招投标项目来讲，联合体协议还可能影响到其他未中标投标人的利益。如允许联合体协议的随意变更，等于招标人最初的评价标准在评标时和中标后这两个时间节点会发生变化，对于未中标的投标人来讲，可能是不公平的。

因此，联合体协议的变更，不仅仅是对联合体内部成员的权利义务产生影响，也可能影响到发包人的权益，还可能影响到其他共同参加投标，但是未中标主体的利益。

在已经讨论了联合体协议变更原因及联合体协议变更效力的影响范围的基础上，我们再接着讨论，联合体协议签订后，进行变更的合规性，是否涉及违法行为？是否涉及对发包人的违约行为？沿着前述分析路径，笔者认为：

1．联合体协议未有明确约定部分，在实施过程中进行细化，一般不受限制。

在笔者有限的检索范围内，现行法律、法规，并未检索到明确限制联合体协议变更的具体的、直接的规定。此时，按照《民法典》第五条的规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”应当尊重联合体成员之间的意思自治，在不存在民法典规定的无效情形下，联合体协议的修订或者补充，不受限制。

2．所有“假联合、真挂靠”“假联合、真转包”“假联合、真分包”的违法行为，一概应当严格禁止，不存在是否可以进行变更的讨论空间。

对于涉嫌违法的联合行为，应依据《民法典》及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定的无效情形，来认定联合体协议是否无效。如（2009）辽民一终字第70号案中，联合体成员为规避招标文件规定，通过签订共同投标协议形式参加投标，中标后又另行补充签订联合施工协议变更分工，被辽宁高院认定存在恶意串通，违法分包，联合体协议无效。^[3]

3．针对联合体协议有明确约定的部分，如果不是招投标的项目，经过发包人同意，联合体协议可进行变更，予以补充、细化。

《示范文本》第4.6.3项规定：“联合体协议经发包人确认后作为合同附件。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得变更联合体成员和其负责的工作范围，或者修改联合体协议中与本合同履行相关的内容。”在已经发包人确认作为合同附件的联合体协议，发包人与联合体均受已经生效的联合体协议书约束，联合体擅自变更跟主合同履行有关的协议条款，可能构成违约。根据前述《示范文本》的规定，涉及到主合同履行的联合体协议修订应经发包人同意。笔者认为，如果不是招投标的项目，经过发包人同意，联合体协议可进行变更。

4．针对联合体协议有明确约定的部分，如果是经过招投标的，须进一步区分不同情形。

（1）是否是对发包人及其他未中标投标人均可能产生影响的实质性内容，如果是（例如：联合体牵头人的变化、联合体承揽范围的分工调整等），即便发包人同意，也不得变更。

（2）如果对其他未中标投标人来讲非实质性内容，仅可能影响发包人的决策的（例如：联合体之间有关保函开具主体、各自开具金额的调整），需征得发包人同意，否则不得变更。

（3）如果非实质性内容，仅涉及联合体之间的内部权利义务事宜（例如：联合体内部之间的违约责任追究机制），不需要征得发包人同意，可由联合体之间自行调整。

5．联合体协议发生了类似“情势变更”的情形（实际又不同于情势变更^[4]），联合体协议能否变更，当前法律规定背景下尚有进一步的讨论空间。

如出现联合体一方破产、被吊销资质等情形，从而不满足继续履约资格的，势必可能导致成员变更或者分工变更，否则整个工程总承包项目都将难以为继。但是中国法下，建设工程领域因为有《招标投标法》《政府采购法》等行政性法律法规的制约，当发生类似“情势变更”的情形，若进行联合体成员变更的，往往存在一定的争议。如(2015)晋商终字第30号案^[5]中，中标联合体成员与签约联合体成员不一致，发包人未提出异议的，山西高院认定合同有效。而(2022)苏02民终934号案^[6]中，项目履行过程中，联合体成员因客观原因无法履约，发包人通过比选更换了联合体成员，无锡中院认为，属于实质性变更，违反了《招标投标法》的禁止性规定，联合体补充协议应属无效。

参考资料：

[1] 需注意到的是：《建设项目工程总承包合同<示范文本>试行》（2011版）未对联合体作详细规定仅进行含义的界定；《建设项目工程总承包合同<示范文本>》（2020版）（以下简称《示范文本》）虽规定了联合体协议经发包人确认后作为合同附件，但是附件示范文本中并未提供联合体协议的示范文本。

[2] 建筑业企业资质是严禁转让出售的，但是实践中仍存在不少通过政策漏洞，以吸收、合并、股权转让等方式变相转让出售建筑业企业资质的情形。

[3] （2009）辽民一终字第70号案裁判要旨：辽建集团和中交四局为了规避招标文件的规定，签订的合作投标协议书中约定：以辽建集团名义参加投标，如工程中标则辽建集团为中标工程总承包方，与辽宁公路建设局签订“承包主合同”，辽建集团根据“主合同”文件的精神与中交四局签订《联合施工协议书》，并将全部中标工程的49％交由中交四局进行实施。辽建集团和中交四局签订合作投标协议书的行为有欲损害辽宁公路建设局合法利益的主观故意，是恶意串通行为。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定、国务院发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定、《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款和第五款规定：有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述法律规定，一审法院认定中交四局和辽建集团签订的合作投标协议书无效正确。

[4] 根据民法典第五百三十三条的规定，所谓情势变更是指“在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”。而这里讲的联合体一方破产、被吊销资质以及转让出售资质等情形，何难说当事人主观上无法预见的变化，某种程度上来讲，当事人自身是负有过错或者主观上是有故意的。

[5] 参见(2015)晋商终字第30号案：该案中旧高山洗煤厂技术改造项目由同煤五矿公司组织公开招标，工程的投标及中标单位是圆之翰工程公司与中煤建筑安装公司，而且在联合投标体中，中煤建筑安装工程公司主要负责土建施工和设备安装，承担工程的主要工作。但双方实际签订的总承包合同的，是圆之翰工程公司和圆之翰技术公司两个公司与同煤五矿公司所签，另一中标单位中煤建筑安装工程公司被圆之翰技术公司取代。对于中标主体变更后签订的总承包合同是否有效问题。山西高院认为，招标项目、招标过程及中标结果并未发现有《招标投标法》和相关法律规定的中标无效情形。依据投标文件《联合体协议书》第三条、第四条的规定，圆之翰工程公司作为联合体代表有权与其他业务合作方签订相关业务协议，同煤五矿公司对此应是知晓的。圆之翰工程公司中标后，圆之翰工程公司、圆之翰技术公司遂与同煤五矿公司签订总承包合同，同煤五矿公司对圆之翰工程公司和圆之翰技术公司的签约主体资格认可并无异议，且签字盖章。合同履行过程中，也未提出异议。综上，同煤五矿公司主张合同无效无事实和法律依据，《旧高山洗煤厂技术改造项目工程总承包合同》合法有效。

[6] 参见（2022）苏02民终934号案：淮安市政府授权的江苏省政府采购中心发布了关于淮安市运河文化长廊PPP项目招标公告，2017年11月，由文旅集团牵头昌硕投资、文旅一期、中水电公司作为联合体作为投标人，经招投标程序，联合体中标并签订了《PPP项目合同》。之后，因中标的联合体成员之一中水电公司受国家政策限制无法参与涉案PPP项目，必须另行组成联合体才能完成涉案项目的建设，淮安市政府通过比选程序选定由南通四建替代中水电公司。无锡中院认为，中水电公司虽然仅持有0.1%的股份，但中水电公司系涉案项目的总承包单位，主要负责项目的施工建设，而项目建设过程中除资金保障以外，还涉及施工质量、施工工期等多方面的因素，因此，中水电公司对整个项目的顺利开展具有重要作用，不能仅以其持有的份额比例来衡量其在项目中的重要性。淮安市政府虽通过比选程序选定由南通四建替代中水电公司，但该比选程序缺乏相应的法律依据。中水电公司与南通四建通过《PPP项目合同》项下权利义务的转让行为，实质上已将原中标联合体的主体成员进行了变更，将原招投标文件中已确定的项目建设总承包单位进行了变更，已构成对原招投标文件内容的实质性变更，违反了《招标投标法》的禁止性规定，故该《联合体协议书》《联合体补充协议一》应属无效。

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